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Reflexão: O primeiro aniversário da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins e a evolução da tese

Decorrido um ano da publicação do acórdão do Recurso Extraordinário (RE) 574706, do Supremo Tribunal Federal- STF que decidiu por maioria de votos, pela exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), seu efeito permanece limitada a esfera judicial.

Na época foi argumento da Ministra Carmem Lucia “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”,

Neste momento, o STF analisa o pedido da Fazenda Nacional para modular os efeitos da decisão, e o contribuinte recorre à justiça para garantir o direito de realizar o recolhimento do PIS e COFINS conforme o entendimento do acórdão do STF.

O fato inesperado na vigília pela modulação do acórdão do STF ocorreu nas argumentações do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando este mencionou nas argumentações o acordão do outro tribunal (STF), ao justificar seu voto a favor da criminalização da falta de arrecadação do ICMS ST, proferida em agosto de 2018.

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou que o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que o imposto não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado, tratando-se de “simples ingresso de caixa”,  a ausência do repasse deve ser considerado apropriação, prevista como crime no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

Desde Agosto de 2018, os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uniformizaram o entendimento de que não recolher ICMS é crime, no caso em questão a decisão foi proferida para o valor do ICMS ST, em especifico ao fato de que não ocorreu o pagamento dos valores declarados do tributo (pedido de habeas corpus nº 399.109).

Seguindo a uniformização do entendimento do STJ, que considerou crime não recolher ICMS declarado, promotores começam a oferecer denúncias contra empresários que devem outros impostos, como ISS e IPI, todos utilizando o mesmo argumento: o imposto não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado.

E, assim a argumentação que foi sustentada no STF e comemorada pelo empresariado em outubro de 2017 foi utilizada como argumento para sustentar um posicionamento temido no STJ, a partir de agosto de 2018.

Elaborado por Sílvia Silva – Consultora Tributária – Falavinha Soluções Empresariais